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河南省漯河中院一起判决引争议

2018930日,河南漯河市和谐房地产公司(简称“和谐公司”)与浙江高展建设公司(简称“高展公司”)合同纠纷一案法律专家论证会在北京举行。值得关注的是,中国著名法学家中国政法大学终身教授、民商法学博士生导师江平教授以及中国人民大学法学院教授、中国法学会民事诉讼法学研究会常务理事、博士生导师肖建国教授等五名法律专家出席了本次论证会。

那么,这是一起什么样的案子,能引起法学泰斗江平教授等几位著名法学界名家的关注呢?

案情回放

2010629日,和谐公司与高展公司(原浙江凯恩公司)签订《建设工程施工合同》,合同主要内容为:和谐公司将其开发的位于漯河市淞江路的“天元明珠”项目发包给高展公司施工根据合同约定,承建单位不得转包,若非法转包将承担合同工程价款3600万元的百分之三十承担赔偿责任201148日,在和谐公司不知情的情况下,高展公司违反合同约定私自将工程整体分包给黄守日,与黄守日签订《企业内部经济责任承包合同(项目部)》“项目部”有资质的工程技术人员一天也没到岗,且高展公司的所有员工未有一人参加该工程建设,并且黄守日伪造高展公章来欺骗和谐公司,掩盖私自违法分包情况对这些情况,和谐公司在黄守日作为实际施工人起诉之后才得以知晓。 后来由于涉案工程未能按照合同约定进行施工,合同各方当事人于20118月协商解除施工合同,但是针对合同解除后的相关事项未能达成一致,工程价款未能结算。

2013年  月  日,黄守日以实际施工人的身份向漯河市中级人民法院起诉和谐公司和高展公司为被告,请求两被告赔偿原告工程价款及利息,要求和谐公司返还五十万保证金,赔偿原告损失并承担本案诉讼费用。

漯河中院在案件审理过程中对工程造价进行鉴定,但是,漯河中院对和谐公司提供的证据材料不向鉴定机构提供,在开庭时,和谐公司当庭提出质疑法官当庭宣布“在无和谐公司提供的工程资料的情况下做出的鉴定,不予认可,双方重新质证”。然三天后和谐公司收到了以非法鉴定为依据的中院判决书非法鉴定的依据不客观,鉴定价格过高,脱离实际同时鉴定内容超出黄守日实际施工人施工范围,将其未施工地下工程造价仍进行鉴定对这一事实情况,漯河中院并未听取和谐公司的意见,对合同约定刻意回避,甚至一字不提,从一审法院审理到二审法院审理把全部责任推卸到和谐公司身上,高展公司无任何责任

20151116日,漯河中院下发判决:(一)被告浙江凯恩建筑工程有限公司于本判决生效后五日内给付原告黄守日工程款及工程相关损失共计5214194.84元;并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息,从201211日起计息,直至清结之日止;被告漯河和谐房地产开发有限公司对该笔债务承担连带清偿责任。(二)被告漯河和谐房地产开发有限公司于本判决生效后五日内给付原告黄守日施工保证金500000元。(三)被告漯河和谐房地产开发有限公司于本判决生效后五日内给付原告黄守日涉案钢材损失及误工损失595186.7元。

对这一判决,和谐公司不服,向河南省高级人民法院提起上诉。河南省高院经公开开庭审理后作出如下判决:(一)维持河南省漯河市中级人民法院(2013)漯民一初字第16号民事判决第二、第三项;(二)变更河南省漯河市中级人民法院(2013)漯民一初字第16号民事判决第一项为浙江高展建设工程有限公司于本判决生效后十日内向黄守日支付工程款及工程款相关损失3214194.84元,并支付利息(按照中国人民银行同期同类贷款利率,自201211日起计算至履行之日止)。漯河和谐房地产开发有限公司在欠付3214194.84元工程价款范围内对黄守日承担责任;(三)撤销河南省漯河市中级人民法院(2013)漯民一初字第16号民事判决第四项;(四)驳回黄守日的其他诉讼请求。

和谐公司不服河南省高院上述判决正在申请再审中。

截至目前和谐公司未得到该项目的任何施工资料高展公司的行为给和谐公司造成经济和声誉的双重损失直接经济损失一千多万元。后来,黄守日直接起诉和谐公司,同时施工过程中多次围堵市政府市建委等行政部门,其参与人员也多次被公安机关行政拘留和关押,给和谐公司声誉也造成严重影响。市建委也将高展公司清除出漯河建筑市场,并列为黑名单。

论证依据的主要材料

(一)《河南省漯河市中级人民法院民事判决书》(2013)漯民一初字16号,简称《中院判决书》;

(二)《河南省高级人民法院民事判决书》(2016)豫民终339号),简称《高院判决书》;

(三)《河南省漯河市中级人民法院执行裁定书》(2018)豫11执异24号,简称《执行裁定书》;

(四)《河南省漯河市中级人民法院执行通知书》(2018)豫113号,简称《执行通知书》;

(五)《关于驻马店市中信咨询公司(驻中信工【2015】工鉴字012号)鉴定价格严重超出实际工程量及价格暨河南省致诚工程技术有限公司(甲150141000098)建筑工程决算书对比数额过高的情况说明》,简称《情况说明》。

法律论证意见

与会专家在详细听取案情介绍并认真审阅委托人所提交材料的基础上,根据我国现行法律的有关规定,结合法学理论,就漯河和谐房地产公司与浙江高展建设公司合同纠纷一案进行了充分、严谨的论证,并提出如下一致意见:

(一)实际施工人黄守日不是本案适格的原告,其无权直接起诉和谐公司

首先,黄守日与和谐公司之间并无直接的合同关系,其不能直接起诉和谐公司,而只应该起诉承包人高展公司。其次,虽然根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定实际施工人可以突破合同相对性的规定起诉发包人,但是突破合同相对性本身要理性而谨慎,必须接受实质正义的衡量与评价,也就是说只有在固守合同相对性原则与实质上体现的民法公平正义的价值不能两立的时候,为了弥补合同相对性原则的不足,平衡合同相对人与第三人的利益,才能突破合同相对性原则。

因此,对该司法解释第二十六条第二款要进行限缩解释,只有存在下列情形时,才允许突破合同相对性原则,实际施工人才能向发包人主张权利:(1)实际施工人的合同相对人破产;(2)实际施工人的合同相对人下落不明;(3)实际施工人的合同相对人资信状况严重恶化。本案中,实际施工人的合同相对人高展公司并没有出现以上情形,实际施工人黄守日并不具备突破合同相对性直接向和谐公司主张权利的条件。

最后,根据黄守日与高展公司六分公司的约定“工程款必须汇入高展公司六分公司的账户”可知,黄守日的实际结算人是高展公司六分公司而非和谐公司。黄守日起诉和谐公司既不符合法律规定又不符合约定,如果放纵黄守日直接起诉不知情的发包人和谐公司就是在变相纵容违法转包现象的发生,不利于建筑行业的健康发展。因此,一审法院、二审法院以黄守日为本案适格的原告进行判决,属于明显错误,应该驳回黄守日的起诉,告知其只应起诉高展公司。

(二)一审法院、二审法院查明的事实与判决依据的事实之间存在矛盾

一审判决书法院查明部分第二十七页写道:“2011年12月30日的购买协议约定,现有天元明珠项目部8号、9号楼工地现场所有方木、模板总价130000元卖给郭小力,其中70000元抵给郭小力钢管、扣件租赁费,下余60000元郭小力付给天元明珠项目部现金,落款处购买方有郭小力签字,买方负责人处有项目部相关负责人员熊永刚、许管华的签字”。

然而,本院认为部分第三十三页又写道“关于原告被迫撤场时钢材损失等问题。被告和谐公司在原告黄守日被迫撤场时,未能妥善处理遗留问题,对造成原告损失存在过错,应承担赔偿责任。被告凯恩公司对此无明显过错,不应当承担赔偿责任。依据鉴定报告,涉案钢材损失为485186.7元,涉案工程停工及撤场,造成原告停产、现场留守人员的工资损失计110000元,二者合计595186.7元,被告和谐公司有义务及时赔偿原告。”

通过前后对比可以发现,法院查明的事实与判决依据的事实之间存在矛盾。既然黄守日私自售卖了剩余钢材,和谐公司就没有过错,就不应该判决和谐公司承担赔偿责任。因此,在计算工程价款时,法院应当扣除十三万元。

(三)鉴定机构的鉴定方法不当且部分鉴定事项存在问题

首先,鉴定机构出具的工程造价显示为9715922.84元,明显超过了同类工程依据当时的市场价计算出来的工程价款。

其次,工程价款的计算应当采取市场价,理由如下:(1)本案中,发包人与承包人签订的合同以及承包人与实际施工人签订的合同均为无效合同。虽然这两份合同约定了工程价款为3360万元,但并非是固定价款且建设工程也没有实际完工。因此,依照该价款计算实际施工人的应得价款并不妥当。(2)根据《合同法》第六十二条第二项规定:“价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的,按照规定履行”。本案合同中约定的工程价款计算方法由于合同未能最终履行完毕,不能作为工程造价计算的依据,因此,应该类推适用价款约定不明时的处理方法,按照履行地的市场价格计算工程造价。由于鉴定机构并未选择市场价作为计算工程价款的依据,所以鉴定结论明显不当,应当依据市场价重新计算工程价款。

最后,鉴定机构的鉴定事项同样存在问题。根据《关于驻马店市中信咨询公司(驻中信工【2015】工鉴字012号)鉴定价格严重超出实际工程量及价格暨河南省致诚工程技术有限公司(甲150141000098)建筑工程决算书对比数额过高的情况说明》(简称情况说明书)可知,原鉴定机构的鉴定存在十三项问题,法院在认定欠付的工程款时应当将上述十三项列举的数额予以扣除。

(四)《执行裁定书》认定的基本事实不清、证据不足,应当撤销裁定

河南省高级人民法院民事判决书(2016)豫民终339号)第二项判决是“变更河南省漯河市中级人民法院(2013)漯民一初字第16号民事判决第一项为浙江高展建设工程有限公司于本判决生效后十日内向黄守日支付工程款及工程款相关损失3214194.84元,并支付利息(按照中国人民银行同期同类贷款利率,自2012年1月1日起计算至履行之日止)。漯河和谐房地产开发有限公司在欠付3214194.84元工程价款范围内对黄守日承担责任”由此可见,和谐公司承担的责任为补充责任。

所谓补充责任,是指在直接责任人不能满足权利人的清偿(含赔偿)请求时,由补充责任人对权利人未获清偿的部分或全部承担清偿义务的一种责任形态。补充责任人享有顺位利益,法院在执行时要保护补充责任人的合法利益。为了保护补充责任人所享有的顺位利益,法院在执行补充责任人的财产时要遵循两项原则,即执行顺位原则和执行穷尽原则。所谓执行顺位原则,是指在执行补充责任裁判时,法院应先执行直接责任人,不得直接执行补充责任人。

具体到本案,法院应当首先执行高展公司的财产,不得直接执行和谐公司的财产。所谓执行穷尽原则,是指只有在直接责任人确无财产可供执行(被执行人及其所扶养家属的生活必需品除外)时,方能执行补充责任人。漯河市中级人民法院对补充责任人和谐公司的执行并不符合执行顺位原则和执行穷尽原则,理由为:根据全国企业信用信息公示系统的查询可知,高展公司的注册资本为人民币五千万元,高展公司显然有实力承担欠付黄守日的工程款。漯河市中级人民法院在没有对直接责任人高展公司执行的情况下,直接执行补充责任人和谐公司的财产严重侵犯了补充责任人的顺位利益,属于认定事实不清,证据不足的情形。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第三项的规定:“异议裁定认定基本事实不清、证据不足的,裁定撤销异议裁定,发回作出裁定的人民法院重新审查,或者查清事实后作出相应裁定”。

此外,如果直接执行和谐公司的财产而不执行违法转包人高展公司的财产将会进一步鼓励违法转包现象的发生,这既不符合法理也不符合情理。因此,应该撤销河南省漯河市中级人民法院执行裁定书2018)豫11执异24号)。

综上,一审法院、二审法院判决书认定的工程款数额均存在错误,在计算欠付的工程款时,应当依据市场价在实际工程量范围内进行计算并且扣除黄守日私自售卖钢材所得的十三万元。同时,应当撤销《执行裁定书》,只有在对直接责任人高展公司执行完毕且仍不能完全清偿黄守日的债权时,法院才能执行补充责任人和谐公司的财产。

以上专家意见,有关部门参考。 

 

 

                                 二〇一八年月三


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